昆山律师

一、肖像权与肖像作品著作权冲突的原因　　肖像具有两种意义，一是美术上的意义；二是法律上的意义。法律意义上的肖像是自然人的人格利益。在法律上使用肖像的概念，最早见于德国1867年颁布的《美术著作物之著作权法》与《不法模作之照像保护法》。这两部法初步提出了法律上肖像的概念[1].就已通过著作权法对肖像进行保护，但人们仅意识到肖像是以作品的形式存在，作品（勿论是否以肖像为主题）均由于是智力创作成果受法律（即著作权法）之保护。法律保护的仅仅是肖像作品作者的利益。到了1896年柏林高等法院法官克思奈在其《肖像权论》一书中，提出了肖像权法律保护上的新观念，引起热烈的讨论。人们发现肖像作为人的一种标志，是与特定的人相联系的，它的背后还涉及到肖像人的某种更为重要于作者利益的利益，法律应保护此种利益。终至德国立法机关于1907年颁布了新的《美术作品著作权法》，从而最终确立了作为肖像权保护对象-法律意义上的肖像概念。　　其意义主要有以下两点：（A）一个具体的肖像作品同时体现着西方面的权益，一方面是肖像作品关著作所有人所享有的著作权，另一方面是肖像人就该肖像所享有的人格利益。就同一肖像而言，这两方面的权益无疑是冲突的，法律所调整的正是这种冲突关系。（B）造成了对肖像的两种主要保护模式之分野。[2]第一种保护模式以德国、大利等大陆法系国家为代表。这些国家民法典中虽未明文规定肖像权制度，通过著作权法来实现对肖像的保护。在这些国家里，肖像均与作品紧密结合在一起而在法律上加以保护[3].如《意大利版权法》在第二编“行使版权的相关权利”（即相邻权）中的第六章第二节“有关肖像的权利”中第96条规定“未经肖像人同意，肖像不得展览、复制或出售”德国1907年制定的《美术作品著作权法》第21条规定“人之肖像”，于肖像人同意时，得公布或公然展览“[4].第二种保护模式以前苏联东欧诸国为代表。这些国家一般都在民法典总则中系统地规定了人格权制度，肖像权作为一项具体人格权也被规定在民法典中。同时在著作权法中又规定如何保护肖像作品涉及的肖像权人的利益，如前苏联《俄罗斯联邦著作权法》[5]第514条”造型艺术作品中被描绘的公民的权益的保护“中规定”描绘他人的造型艺术作品，只有征得被描绘者的同意，或被描绘者死后，征得其子女和未亡人的同意后，方可发表、复制和传播。……“　　当然肖像权从肖像作品著作权中演生出来的历史渊源会使肖像权与肖像作品著作权之间纠葛不清，但这并非是主要原因。主要原因是由于肖像必须固定在物质载体上与肖像人客观上相脱离，而著作权法所保护的作品也必须能够以法律所允许的容观形式表现出来。[6]故此肖像作品亦附着在物质载体上。这样两种权益之间的冲突就产生了。德国、意大利等国家之所以把肖像权放在著作权法中加以确认与保护或许正是由于这个原因造成的。　　在我国，肖像权作为公民的一项重要的具体人格权是由民法加以规定并保护的。《民法通则》第一百条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”在《民法通则》有关“民事责任”一章中又明确规定，公民肖像权受到保害时，“有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。同时在我国（著作权法）第三条中明确规定了美术、摄影作品属于著作权法所保护的对象。肖像往往是通过摄、绘画、雕塑等造型艺术形式表现出来的，那么美术素影作品肯定包括肖像作品。因此，肖像作品一般愈受著作权法保护。如此就意味着在我国一幅肖像作品上肖像权与肖像作品著作权很可能发生冲突。但我国法律对这种冲突应如何解决以及如何协调却没有明确地规定。如果与上述对肖像的两种主要保护模式相比，我国对肖像的保护模式可谓“富有中国特色”且又“充满问题”的新一种保护模式。笔者正是基于中国法律对解决肖像权与肖像作品著作权冲突无所作为的现状，试图通过本文分析两种仅利相冲突的情况，根据肖像权与著作权的性质和我国有关法律规定并结合国外成功经验，最终实现协调肖像权与肖像作品著作权的目的。同时本文也作为完善我国著作权法有关规定时的参考。　　二、肖像权与肖像作品著作权冲突的类型化及解决方法　　肖像权与肖像作品著作权发生冲突的情况有以下两种：第一、公民委托他人为自己拍摄照片、绘制肖像自或塑造雕像；第二、以他人为原型创作肖像作品。下面我们将分别讨论在这两种情况下肖像权与肖像作品著作权发生冲突的可能性及类型、外国相应的解决方法与我国的解决方法。　　（1）委托地人为自己拍摄照片、绘制画像或塑造雕像　　公民委托他人为自己拍摄照片、绘制画像或塑造雕像的情况下，作品载体的所有权是属于委托人的，但委托人一般须向受托人支付相应关报酬（当然也有不支付报酬的情形）。对于这种情况，各国著作权法都有规定。美国《版权法》是把这种情况作为雇用作品一的一个特殊类型来看待的。该版权法认为：一般的雇员在工作过程中为雇主创作作品，即一方（或几方）为另一方（或几方）创作，后者则为前者支付报酬的作品，统统属于委托作品[7].因此，根据雇用作品著作权归属于雇主的原则，委托人享有肖像作品的著作权。这种作法虽然彻底地防止了委托人行使肖像与受托人在行使著作权时发生冲突的可能性。但是，这是由美国《版权法》的特殊规定所致。因为在美国《版权法》中没有规定著作人身权，美国《发权法》第106条“有版权作品的专用权利”中只规定了版权所有者享有复制权、演绎权、演出权、展览权及出售、出租、出借版权作品复制件或录音作品的权利。正如我国版权法专家郑成思先生所言：“美国现已参加伯尔尼公约，所以它不论在版权法中或在其他法中，非增加保护精神权利的规定不可。美国一旦在版权制度中保护了精神权利，那么以雇主身份出现的这批并不动手创作的‘作者’怎样享有精神权利，就必须另有规定（或通过判例）加以解决”[8].如此看来，美国著作权法尚未完全解决肖像权与肖像作品著作权相冲突之问题。英国版权法（1988）年规定一切受委托创作摄影作品（不论被拍摄的对象为何物）的人，受委托为他人绘制肖像的作者或受委托创作在塑作品的作者，均享有原始版权，但法律允许当事人的合同约定改变版权的法定归属。①英国1988年《版权法》第11条规定：（1）作品之作者是作品中一切版权之首位所有人，但须尽从于下列规定。（2）除非应用合同有相反规定，因雇员在受雇期问创作之文学、戏剧、音乐艺术作品，其雇主为首位版权所有人。英国版权法的立法者们是在尽力避免肖像权与著作权的冲突，他们考虑到并非所有委托他人制作与自己肖像有关的作品的委托人在订立合同时都会意识到这个问题，因此在第85条第一项规定“为私人及家庭目的而委托他人拍摄照片或摄制影片者，在这类作品享有版权的情况下，有权制止-.（A）公开发行作兵复制件；（B）公开展览或放映作品，或者；（C）广播作品或将作品纳入电视节目服务；”所以总的来看，英国版权法（1988）年将肖像采与肖像作品著作权的冲突降到最低。还有一些国家对于一般的委托作品适用。著作权属于作者“的原则，但考虑到与委托人肖论有关的委托作品的特殊性，在著作权法中作出特别规定。如摩纳哥著作权法第10条规定，除合同另有规定外，与肖像有关的作品载体转移时，其著作权也落之转移c除此之外，摩纳哥著作权法以”权不随物转“为原则[9].我们认为这种立法例虽然在实务中对解决肖像权与著作权的冲突问题起到了简化方便的作用，但这种规定显然违背了著作权中的”以维护作者权益为中心“的原则。作者苦心孤诣地创作了一幅肖像作品，仅仅由于委托人支付了些报酬，从而作品载体所有权转移以致什么权利都丧失了。这就等于漠视了作序的劳动成果，将智力劳动成果等同于有体物，抹杀了作者的人格，特别是在肖像作品采用绘画艺术造型手法的情况下，作者能获得极大收益的追续权也归于委托人，显然是极不公平的。法国对于肖像权与肖像作品著作权分别由民法与著作权法保护，法国著作权法规定委托作品的著作权只能属于受托人即作者，委托人行使自己的著作权时，损害了委托人的肖像权，则委托人有权依民法诉其侵权；第三人要以某种形式使用有关的肖像作品时，必须同时征得著作权人与肖像权人的同意[10].法国的这种作法过分强调法律的逻辑性，实在是给人‘无为而治’的感觉。如此消极的规定将会在实践中引发诸多问题，徒添讼累。　　我国著作权法第11条规定“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。如合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”我国著作权法的规定类似英国1988年版权法，在一定程度上避免了肖像权与肖像作品著作权的冲突。但是由于委托人与受托人未必就能十分关注作品著作权的归属以及著作人身权的不可转让性，两权之间的冲突仍可能发生。　　第一，委托人与受托人在合同中没有明确约定著作权的归属或没有订立合同的情形。　　在这种情形下，著作权属于受托人。由于我国著作权法没有作出避免肖像权与肖像作品著作权的约定，两种权利的冲突则相当激烈。具体冲突表现为[11]：　　1、肖像权人自己或许可他人修改肖像作品。　　2、肖像权人自己或许可他人将肖像作品用于商业目的，如提供给厂家做广告、商品装磺、出挂历或做为杂志的封面。　　3、肖像权人未经著作权人同意复制并有偿发行肖像作品。　　4、肖像权人未经著作权人同意编辑如汇编一本画册。　　5、肖像权人未经著作权人同意自己或许可他人将肖像作品用于其他用途。　　6、著作权人未经肖像权人同意，多冲洗照片或多绘画像、多塑雕像，在将底片及肖像权人要求冲洗的相片或者画像，雕像给肖像权人之后，持有多洗之相片，多绘之画像、雕像。　　7、著作权人未经肖像权人同意，发表肖像作品。