昆山律师

[摘要：]对于商业秘密的权利性质目前已形成通说，但是这种权利的边界和解决方案仍然存在争辩。本文试图从商业秘密的矛盾所在、财产属性、权利性质对之进行分析，以探寻商业秘密的法律定位。本文认为商业秘密的定位不清主要是由于商业秘密的复杂性以及商业秘密和知识产权其他对象存在的多重交叉所引起的，特别是第二类别的商业秘密。商业秘密是一种财产和权利，本文坚持建立一种公示的方法来寻找确定商业秘密权利边界的可能性。[关键词：]商业秘密 财产 权利 在现代商业活动中，保护商业秘密已经是知识产权大课题中一个重要的组成部分。关于商业秘密的法理分析，已有诸多学者进行讨论，但是商业秘密仍然以它固有的模糊状态困扰着人们的视野，种种矛盾都使进一步阐释商业秘密的法理问题成为必需。在对商业秘密进行法理分析的时候，必须弄清的一点是商业秘密存在诸多争议的问题成因。如果不阐释商业秘密权利性质并理清其法律上存在的状态，后续的保护将缺乏清晰的法理逻辑或者会呈现出理性的悖论和缺失。因此，廓清有关商业秘密的法理就是一个重要的课题。本文就商业秘密的法理问题进行论证，以期促进商业秘密的法律研究。一、商业秘密的混沌状态 大陆法系国家习惯于将商业秘密列为反不正当竞争法律保护之下，虽然反不正当竞争法也被列为知识产权法的范畴，但仍有国家对反不正当竞争法的知识产权序列存有异议。大陆法系的代表国家德国采用反不正当竞争法的手段保护商业秘密在1980年后取得显著成效，这一分支的后续国家将商业秘密置于反不正当竞争法保护之下的较多，这也使得原本就像是知识产权怪胎的商业秘密的定位更加模糊。特别是在发展中国家乃至在上个世纪处于技术起步的韩国和日本大多持这样的观点：知识产权本身虽然是财产，但从社会利益角度更应视为公有财产，这种公有财产不应为某个人或某公司过多地独占。 作为具有巨大经济价值的私权的化身，商业秘密的知识产权定位引起了广泛的兴趣。反对商业秘密立法的人认为：公司不能要求拥有员工头脑里的东西，商业秘密法不过是用来限制员工的流动。(注：理查德·A·斯皮内洛：《世纪道德：信息技术的伦理方面》，刘钢译，金吾伦校，中央编译出版社1999年版，第219页。)也有学者认为：商业秘密是不通过专利制度而保护创意的第三种选择。(注：张五常：《经济解释——张五常经济论文选》，商务印书馆2000年版，第330页。)还有学者认为：商业秘密不过是一种对竞争价值的商业资讯的一种事实上的垄断，只有从垄断和竞争的双重经济学角度才能理解它的全部意义，(注：苏虎超、王建领：《商业秘密保护案例分析》，山西经济出版社1999年版，第2页。)这里也可称其为垄断说。在归结为商业秘密属于私权归于民法保护后，仍有学者反对商业秘密归于知识产权法序列，他们认为商业秘密应归于合同法项下。如在谈到对于软件的保护范围时，学者认为：合同法下面的商业秘密法是软件程序以及相关的知识产权的第一种法律保护。(注：理查德·A·斯皮内洛：《世纪道德：信息技术的伦理方面》，刘钢译，金吾伦校，中央编译出版社1999年版，第218页。)有学者认为：传统的合同法理论足可以对商业秘密进行保护，根本没必要大张旗鼓地保护这个怪胎。(注：Robert G. Bone ,“A New Look at Trade Secret Law ”,California Law Review.) 本文认为：商业秘密的定位不清可能是由于商业秘密种类的复杂性以及其和传统的知识产权对象交叉所引起的。商业秘密按其保护程度可以大致分为三类：一类如同早期皇权时代的法国保护其制镜工艺中的水银一样采取国家级秘密的严格防范措施，在这种情况下即使对其进行商业秘密法律保护恐怕也是有违权利人初衷的，再加上权利人的保密措施极其严格，不仅泄密的可能性不大，通过泄密而收取秘密使用费并获得法律赔偿也不是其目的。这类商业秘密深藏于知情人的脑电波中无法捕捉，对于这类情况而言，有无法律保护意义不大。这一类中保密得最成功的，可能也是给控制人带来最大经济收益的可能是众所不知的可口可乐配方了。第二类是通过反向工程极其轻易地能够获知其蕴含的商业秘密。这种类别的商业秘密对多数人意义不大，因为多数国家并不要求商业秘密达到很强的技术要求，秘密性才是商业秘密保护的第一要件。这一类别的商业秘密如果采用专利法来保护是较适宜的，但是采取专利法保护时间很短，而且很多权利人也不愿意公开其关键技术。因此有权利人试图利用商业秘密和专利、著作权的交叉，用专利制度来求得对商业秘密的救济，以著作权方法举证，而通过专利方法保护描述创意的关键技术来寻求赔偿。比如：思科诉华为的案例。(注：张乃根：《分析：思科诉“华为”案法律背景之透视》，载《文汇报》2003年4月22日。)因此，这一类商业秘密容易引起权利人对法律救济上权衡和选择，也更容易引起公众对于商业秘密定位的混淆，误认为商业秘密可以通过现在的法律手段主张权利。只有存在于第一类和第二类之间的第三类商业秘密权利，有能力控制商业秘密的知情人群，而反向工程又不能成功破解的商业秘密适用商业秘密法律保护才是最有效率的。 我国虽然将商业秘密法置于反不正当竞争法的保护之下，但由于商业秘密保护也受到法的继受和法的移植的影响，世界各国对商业秘密保护的不同方法均在我国商业秘密保护立法和实践中有所体现。比如从刑法的商业秘密保护设置来看，商业秘密并未和多数反不正当竞争犯罪位列一起，而是位于大的知识产权犯罪之中，并和商标、专利、著作权并列及于其后。由于刑事制裁是最严厉的惩诫手段，从这点看我国法律肯定商业秘密属于知识产权类型中的一种的立法态度是显而易见的。 作为一种知识，商业秘密种类和形式难以穷尽，对其的保护往往同知识产权法中著作权、专利、商标乃至反不正当竞争的保护产生交叉。就商标而言，商标保护的对象是商品所使用的文字、图形或者其组合的标记。无论专利保护还是商标保护都存在公权力对已有私权的确认。商业秘密却可以蕴含在商品中流向大众也可能根本就不构成商品。 作为一种混合体，商业秘密和著作权中保护的都是思想的表达，但是著作权法则只保护思想反映在能被人们感官感知的各种公开的载体上，不同的载体派生出不同的权利，显示出权利的多元性，同时由于载体上蕴含的思想的高下，也影响着载体的复制。商业秘密却没有公开的载体，进行大规模地复制反而加剧了商业秘密灭失的风险。不管这个商业秘密价值高下，其复制的危险性却都是一样的。著作权上权利的起点始自于作品成立时自动产生，但保护期却是有时间限制的。商业秘密只要未进入公众领域就可以长期存在下去，比如延续了百多年的可口可乐配方。在善意第三人的侵害商业秘密问题上，著作权表现出一种绝对对世权即排斥一切人的强硬态度，而商业秘密由于其秘密不可公知于众，所以对世权权利边界不明显。