昆山律师

　　为了深入探讨商业秘密法律保护的司法理念及侵犯商业秘密罪的认定和具体法律适用问题，华东政法学院司法研究中心于2004年10月19日召开了“侵犯商业秘密罪法律适用”研讨会。会议围绕上海长江律师事务所提供的山东日照五莲县检察院起诉的一起具体案件，就“商业秘密”法律保护的司法观念、商业秘密的界定及其与商业秘密保护措施、保密义务的关系、商业秘密的价值评估及侵犯商业秘密罪造成“经济损失”的计算等问题展开了热烈的讨论。

　　本次研讨会由华东政法学院司法研究中心主任、犯罪与刑事政策研究所所长、科研处处长游伟教授主持。出席研讨会的专家学者有：苏惠渔(中国刑法学会顾问、上海市刑法学会会长)、顾肖荣(上海社科院法学研究所所长)、张绍谦(上海交通大学刑法学教授)、陈惠珍(上海市浦东新区法院知识产权庭庭长)、薛进展(华东政法学院刑法教研室副主任)、龚培华(上海市人民检察院研究室主任)、吕淑琴(华东政法学院知识产权研究所所长)、王俊民(华东政法学院法律学院副院长、律师事务研究所所长)、单海玲(华东政法学院国际法学教授)、王恩海(华东政法学院司法研究中心秘书长、犯罪与刑事政策研究所副所长)等。此外，部分中央新闻媒体的记者及华东政法学院司法研究中心的部分研究人员30余人参加了本次研讨会。

一、参考案例案情介绍

　　被害单位金粟公司于2000年3月以70万元与山东省食品发酵工业研究设计院(以下简称设计院)签订黄原胶生产技术转让合同，合同约定由设计院向金粟公司提供黄原胶整套生产技术、菌种和生产操作规程等，同时约定在4年内不得在华东地区许可他人使用该技术。该公司于2002年开工投产。但2002年5月阜丰公司在不知情的情况下以100万元从该设计院受让同样的黄原胶生产技术和相关资料，并于2003年4月正式投产。

　　2003年9月阜丰公司在黄原胶生产过程中遇到发酵液染菌等问题，一时无法解决，阜丰公司副总经理郭英熙(本案第一自然人被告)就委托王贤乐(个体户，本案第三自然人被告)找到金粟公司技术工人杨某及张同玉(金粟公司职工，本案第四自然人被告)来阜丰公司知道，但因此二人对具体技术及整套生产工序不了解，故对解决问题没有起到实际效用。

　　为解决黄原胶染菌和提高黄原胶密度问题，郭英熙等于2003年8月、2004年2月间先后向金粟公司工人王淑英、王松学了解相关技术，二人根据其所掌握的工艺作了口头介绍，后阜丰公司依所授方法生产出90吨黄原胶，价值270万元，但因产品质量达不到客户要求，一直在仓库积压至今。

　　为解决黄原胶产品染菌和获取D型黄原胶专用添加剂，郭英熙等于2003年8月通过张同玉从金粟公司取得发酵液60毫升;经该县价格认定中心鉴定，该发酵液价值70万元。同年10月，通过王松学从金粟公司取得D型黄原胶专用添加剂一小瓶，王松学故意在该添加剂中加入甘油，使得郭英熙化验不出成分，而张同玉提供的发酵液与本厂所有的发酵液效用相同，故均弃之不用。

　　为取得金粟公司水解豆粉工艺和发酵灌配方，郭英熙通过王贤乐从金粟公司车间主任徐连富获取上述工艺和配方，但上述工艺和配方金粟公司已经弃之不用，郭试用此技术生产黄原胶30吨，价值90万元，但该产品明显不如用自己厂原有的工艺和配方生产的产品质量好。

　　此外，起诉书指控2003年7月，王贤乐从金粟公司窃取《提取工艺操作规程》和《发酵操作规程》两份保密文件，提供给郭英熙，指使金粟公司的生产技术秘密被泄漏。

　　后阜丰公司自行通过向有关专家请教及依靠公司技术人员逐步解决乐上述生产中存在的问题。

　　据查，黄原胶是一种生物合成胶，该产品生产技术和菌种从目前国内厂家生产情况看，都无大的突破和提高。且无任何材料证明金粟公司在短短二年时间内将该生产技术和菌种作了重大改进和提高。

　　金粟公司《商业秘密保密管理制度》第十一条规定：“对知悉我公司商业秘密的人员在职期间或在调离、辞职、退离休时都要与其订立合理的期限协议或约定，对技术、营销、管理人员要与其签订书面保密合同”。但据查，金属公司所有涉案人员均没有与公司订立协议、约定或书面保密合同。

　　案发后，公安机关委托山东日照华峰有限责任会计师事务所对金粟公司黄原胶生产工艺配方改进技术进行评估，评估认定该黄原胶生产工艺改进技术评估价值为1058万元。但至今没有任何专家及机构鉴定其生产工艺配方有改进、提高。据此，检察机关认定被告单位及被告人构成侵犯商业秘密罪，造成金粟公司1128万元的损失，即商业秘密价值评估为1058万元，加上发酵液价值70万元。

　　二、商业秘密法律保护的司法观念

　　1、商业秘密的法律保护应当加强，但不能实行“刑事优先”

　　苏惠渔教授认为，对商业秘密加强保护是必要的，也是必然的趋势。但是，无论是从我国的现实国情来看，还是从刑法本身的性质而言，都应当切忌搞“刑事优先”。他认为，侵权未必就构成犯罪，是否需要通过刑法来调整，应当慎重考虑。从民事侵权到刑事犯罪之间，确实存在一条界限，这条界限的划定与国情及刑法功能有关。他指出，保护商业秘密权利人的合法权益是必要的，但是滥用刑法、任意入罪，有悖于刑法的保障机能。

　　游伟教授认为，在商业秘密的法律保护方面，应当坚持“先民后刑”的司法理念，应当始终坚持刑法的补充性原则，摒弃刑法第一性的错误观念与做法。他指出，当前有些地方利用刑法的有关规定介入经济纠纷，搞地方保护主义，对商业秘密侵权案件甚至在证据不足的情况下搞刑事打击，这种做法是极其错误的。他认为，司法实践中之所以“刑事优先”屡禁不止，一方面是传统的泛刑主义思想作崇，动辄进行刑法打击，视刑法为万能的灵丹妙药;另一方面，也反映了司法对地方行政的依附性，司法不独立，为了维护地方经济利益，轻易动用刑法手段打击竞争对手。对此，苏惠渔教授指出，一些地方的司法机关利用打击犯罪搞地方保护主义，不惜充当相互竞争企业中一方的“打手”。打击犯罪是为了保障社会、维护公平竞争的市场秩序，但如果轻易动用刑法工具，很可能使刑法异化为不公平竞争的工具，这对社会主义市场经济的健康发展是极为不利的。

　　张绍谦、顾肖荣、吕淑琴、龚培华、薛进展、王俊民等也都认为在商业秘密的法律保护方面，应当优先考虑民商法保护，刑法保护仅具有补充的作用。

　　2、商业秘密的刑事保护，应当优先考虑自诉途径

　　王俊民教授认为，商业秘密犯罪案件在诉讼形式上属于相对自诉案件，通常情况下只能由被害人通过自诉途径维护自己的合法权益，只有造成国家利益重大损失的，才能成为公诉案件。实践中大量的商业秘密犯罪案件也都是作为自诉案件来处理的，这主要是考虑到商业秘密刑事案件一般是基于合同争议、民事侵权而引发的纠纷，而且这类案件通常在民事方面的争议很大，在很多方面存在模糊点。比如商业秘密“密点”的鉴定长期以来就争论不休，通过自诉模式将诉权交给被害单位或者个人，有利于化解矛盾和纠纷，切实保护商业秘密权利人的合法利益。

　　龚培华主任认为，近年来，随着我国知识产权保护力度的不断加大，权利主体的自我保护意识也日益增强。在当前的司法实践中，侵犯专利、商标的犯罪案件一般采取公诉的模式，而侵犯商业秘密涉嫌犯罪的案件则大多采用自诉模式。但如果权利人没有办法收集证据，也可以走公诉程序，这在法律上是没有问题的。他说，近年来，最高人民检察院加大对知识产权犯罪案件的立案监督力度，在一定程度上可能成为推动知识产权犯罪案件公诉化的重要原因。

　　吕淑琴教授坚决反对侵犯商业秘密犯罪案件走公诉的途径。她认为，一般而言，涉嫌犯罪的侵犯知识产权案件可以自诉也可以公诉，但涉及商业秘密的案件则一般不宜实行公诉。

　　3、商业秘密犯罪案件应当由中级人民法院管辖为宜

　　吕淑琴教授认为，涉及商业秘密的民事案件都由中级人民法院管辖，为什么涉嫌商业秘密的刑事案件却可以由基层人民法院管辖呢?从理论上来讲，刑事程序应当更加严格，相应地，在商业秘密犯罪案件的级别管辖上也应当要求更高。她认为，无论是从发案率还是从案件的疑难复杂程度方面来说，商业秘密犯罪案件都以中级人民法院管辖为宜。这涉及刑事诉讼规则的调整问题。

　　龚培华主任从司法实践的角度分析了由基层法院管辖商业秘密刑事案件存在的难度。一方面，由于我国的现实国情，商业秘密案件发案率不高，有时一个基层法院一年内都碰到一个案件，因此，无论是作为公诉人的检察官还是作为审判案法官，对此类案件都比较生疏，甚至连最起码的“商业秘密”内涵及认定标准都搞不清楚，由他们来办理商业秘密犯罪案件，难免不得要领、漏洞百出;另一方面，商业秘密犯罪案件中涉及很多专业性极强的问题，由基层法院来审理，无论是从法官素质的角度，还是从慎重对待案件当事人的角度，都是不适宜的。他指出，目前商业秘密犯罪案件一审大多放在基层法院，由于检察官、法官的素质以及案件本身的复杂性等诸多原因，办案的总体质量确实令人担忧。此外，司法不独